Selon l’article R.243-59 in fine du Code de la sécurité sociale dans sa version applicable avant l’entrée en vigueur du décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016 relatif au renforcement des droits des cotisants :
« L’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ».
Aux termes de ces dispositions légales, pour qu’un accord tacite de l’URSSAF soit constitué, le précédent contrôle :
– ne doit avoir donné lieu à aucune observation
– l’agent de contrôle doit avoir eu les moyens de se prononcer en connaissance de cause.
– et les situations entre les deux contrôles doivent être identiques.
Dans un arrêt en date du 20 décembre 2018 (Cass soc 2ème civ 20/12/2018 n°17-26.952) la deuxième chambre civile de la Cour de cassation précise les contours du contrôle qu’elle opère sur la troisième condition de l’identité de situations.
En l’espèce, à la suite d’un contrôle portant sur les années 2010 à 2012 l’Urssaf a notifié à une entreprise un redressement portant notamment sur l’intéressement versé aux salariés en application d’un accord d’intéressement du 7 août 2009.
La Cour d’appel avait jugé que l’entreprise était fondée à se prévaloir d’un accord tacite de l’Urssaf qui interdisait tout redressement motivé par l’absence de caractère aléatoire de la formule du calcul de l’intéressement.
Selon les juges du fond, la formule de calcul adoptée dans l’accord d’intéressement de 2009 reprenait celle de l’accord de 2006. Or, lors du précédent contrôle effectué en 2006, l’Urssaf n’avait formulé aucune observation sur cette formule.
Toutefois cet arrêt est censuré par la Cour de cassation qui juge, au contraire, que les deux accords d’intéressement successivement conclus en 2006 et 2009 ne retenaient pas le même critère de pondération du calcul d’efficacité des lignes de production pour la fixation de l’intéressement, de sorte que l’absence d’observation formulée par l’inspecteur du recouvrement lors du précédent contrôle ne pouvait valoir approbation implicite des pratiques soumises au contrôle litigieux.
Ainsi, selon la Cour de cassation, pour qu’un accord tacite puisse être valablement opposé à l’URSSAF, il faut, outre les deux conditions tenant à l’absence d’observations lors du premier contrôle et aux moyens nécessaires pour se prononcer en connaissance de cause, que les situations entre les deux contrôles soient parfaitement identiques.
Et le contrôle opéré à ce titre par la Cour est des plus strict et rigoureux puisque dans l’arrêt commenté il apparait que la Cour ne s’est pas contentée d’analyser les critères de la formule de l’intéressement, mais a étendu son contrôle à leurs éventuels facteurs de pondération.
La Cour de cassation ne tolère donc aucune modification. La pratique du cotisant ne doit donc pas avoir été modifiée entre les deux contrôles et sa situation doit être parfaitement identique tant en fait qu’en droit.
Une telle rigueur d’appréciation limite de manière sensible la faculté pour le cotisant de se prévaloir d’un tel accord tacite et ainsi de faire échec à un redressement.